Estupro de vulnerável: como reconhecer o crime e suas principais vítimas

No Brasil, somente no ano de 2021, houve um total de 56.100 casos de estupros registrados em mulheres e em crianças (o equivalente a uma média de 1 estupro a cada 10 minutos no ano).

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Segundo o Fórum Brasileiro de Segurança Pública, partindo de um levantamento colhido pelas Polícias Civis dos Estados, no Brasil, somente no ano de 2021, houve um total de 56.100 casos de estupros registrados em mulheres e em crianças (o equivalente a média de 1 estupro a cada 10 minutos no ano). Desse montante, no tocante ao estupro de vulnerável, a quantidade de vítimas totalizou 45.994, sendo que 35.735 (61,3%) foram cometidos exclusivamente contra meninas menores de 14 anos.

Os dados colhidos pela pesquisa formam um retrato alarmante da maneira como os casos de estupro se manifestaram em todo o território brasileiro. Entretanto, apesar de serem comumente associados, o crime de estupro e o crime de estupro de vulnerável não se confundem e possuem fortes distinções na legislção penal.

Neste texto a Politize te explica as principais características que definem o estupro de vulnerável. Além disso, esclarece como esse crime possui implicações nas leis do aborto e da adoção, e, por fim, expõe alguns percentuais sobre os perfils dos autores e das vítimas.

O estupro de vulnerável

O estupro de vulnerável está inserido no rol de crimes que atentam contra a dignidade sexual e encontra previsão expressa no artigo 217-A do Código Penal (CP).

Segundo a legislação brasileira, considera-se como estado de vulnerabilidade a incapacidade da vítima de consentir na prática sexual independentemente de sua manifestação, assim como, independentemente dela já ter mantido relações sexuais anteriores ao fato (art. 217-A, §5º, CP).

Dessa forma, o CP define a existência do Estupro de Vulnerável ao:

• Ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos (art. 217-A, caput, CP)
• Ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso contra aquele(a) que por qualquer causa não possa oferecer resistência ou com aquele(a) que por enfermidade ou deficiência mental não tem o discernimento necessário para a prática do ato (art. 217-A, §1º, CP).

Com isso, surgem 3 situações que devem ser consideradas para a caracterização do crime:

O menor de 14 anos

O texto do Código Penal estabelece vulnerabilidade absoluta aos menores de 14 anos. Portanto, pela literalidade da lei, o critério etário (de 0 a 14 anos incompletos) demarcaria a incapacidade do menor de consentir sobre a prática de atos sexuais e levaria a concretização do crime independemente de quaisquer outras circunstâncias, seja a existência de um relacionamento prévio com o autor ou até mesmo a “menor idade” (inimputabilidade) de ambos os sujeitos envolvidos. Entretanto, essa definição legislativa foi intensamente contestada nos tribunais e hoje já existem decisões judiciais pelo Brasil assinalando excepcionalidades a critério.

A pessoa incapaz de oferecer resistência

Ao indicar como vulnerável qualquer pessoa que no momento do ato é incapaz de oferecer resistência, o Código Penal tratou de incorporar a situação de vulnerabilidade os mais variados estados de incapacidade que possam reduzir ou excluir a faculdade da vítima de se manifestar sobre a prática sexual.

Como isso, temos uma ampla proteção da dignidade sexual das pessoas que alcança, por exemplo, a embriaguez, a narcotização, a perda momentânea da consciência por anestesia ou sedação, a deficiência física, o sono profundo, o estado de coma, o delírio e a hipnose – tendo o agente colocado a vítima nesse estado ou apenas se aproveitando do mesmo.

A pessoa com enfermidade ou deficiência intelectual

Valendo-se de um critério biopsicossocial, o Código Penal também buscou proteger a dignidade sexual das pessoas portadoras de deficiência e dos debilitados por motivo de doença. Contudo, sem desconsiderar a sua capacidade de ter relações sexuais com seus parceiros.

A legislação impõe um critério biológico, pois considera a existência de enfermidades ou deficiências mentais, sejam essas permanentes ou temporárias, congênitas ou adquiridas, como criadoras de uma situação de vulnerabilidade. Contudo, também impõe um critério psicológico à vítima de não possuir, em razão dessas, o discernimento necessário para consentir na prática sexual.

Portanto, ambos os preceitos devem ser observados em conjunto visto que, por força do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da Constituição Federal) e do próprio Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n ° 13.146/25), a deficiência ou enfermidade não afeta a plena capacidade civil da pessoa para exercer seus direitos sexuais e reprodutivos.

As penas

A pena aplicável ao agente que comete o crime de estupro de vulnerável é de reclusão e varia, em regra, de 8 a 15 anos. Contudo, surgem algumas situações (qualificadoras) sobre as quais deverão incidir penalidades distintas. Se do fato resultar lesão corporal de natureza grave, a pena deverá variar de 10 a 20 anos e se do fato resultar a morte da vítima, a pena deverá variar de 12 a 30 anos.

Além disso, ressalta-se que o crime de estupro de vulnerável é de natureza hedionda (art. 1º, VI da Lei. 8.072/90) e, portanto, insuscetível de anistia (benefício concedido pelo Congresso Nacional que impede a punição), indulto (benefício concedido pelo Presidente da República que perdoa a pena) e fiança (valor determinado a título de garantia e depositado em juízo com a finalidade conceder ao acusado a liberdade provisória) (art. 2º, I e II da Lei 8.072/90).

Conseguinte, apesar do elevado grau de ofensividade do crime, as cortes judiciárias no Brasil vêm pontuando sobre a possibilidade de se promoverem absolvições em situações excepcionais – haja visto as circunstâncias pessoais de alguns casos bem como as provas colhidas na investigação.

A seguir, 3 dos principais cenários que foram analisados nos últimos anos.

As situações excepcionais de absolvição

O erro de tipo essencial

O Direito Penal Brasileiro já previa a possibilidade de existirem momentos em que as pessoas agiriam a partir de um “erro”, ou seja, um desconhecimento ou uma falsa percepção de uma situação, havendo desarmonia entre o que elas observam e o que de fato está ocorrendo na realidade.

Dentro do contexto do estupro de vulnerável, a idade da vítima (14 anos incompletos) – na primeira hipotese do artigo 217-A – é justamente o que chamamos de uma circunstância essêncial do tipo penal, ou seja, um atributo fundamental que define a existência do crime. Portanto, se o agente é induzido a uma falsa percepção sobre a idade da vítima, de forma de qualquer outro na mesma situação também estaria suscetível de concluir o mesmo, e contraí com ela relações sexuais consensuais, estamos diante de um cenário excepcional conhecido como “erro de tipo essencial” .

Segundo o art. 20 do CP, o agente induzido a um “erro de tipo essencial” só poderá ser punido criminalmente a título de culpa, o que, por consequência, pressupõe:

1. Estar previsto no texto da lei o crime culposo – tal como existe nos crimes de “homicídio culposo” (art. 121, §3º do CP) e “lesão corporal culposa” (art. 129, §6º do CP), por exemplo; e
2. O autor ter agido com imperícia (inaptidão ou falta de qualificação técnica), negligência (omissão por descuido, indiferença ou desatenção) ou imprudência (ação precipitada e sem a cautela necessária).

Logo, como não existe no Código Penal Brasileiro a previsão do crime de estupro de vulnerável culposo concluí-se que, havendo o erro de tipo essencial, não poderá existir a condenação pelo crime.

Em 2021, na Apelação Criminal julgada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais que confirmou a absolvição de um réu que teve relações sexuais consensuais com uma menor de 14 anos que omitiu sua verdadeira idade, observamos claramente esse entendimento:

“Percebe-se que, de fato, não existe dúvida de que a conjunção carnal ocorreu. Contudo, as provas não são suficientemente claras de que o apelante conhecia a verdadeira idade da vítima, sobretudo diante dos depoimentos das testemunhas que conheciam o casal (…) A vítima também apresentava desenvolvimento mental compatível com a de uma adolescente de mais idade, que frequentava festas (…) Por todas essas circunstâncias, acredito que seja plenamente possível que o réu tenha sido levado a erro sobre a elementar do tipo, crendo ele que estaria praticando ato lícito, incidindo em erro plenamente justificável quanto à elementar da idade inserida no tipo penal, o que vem a afastar a caracterização do estupro de vulnerável. (…) Assim, tenho que não há como condenar o acusado por crime de consequências tão graves, (…) pois se verifica que existem diversas provas nos autos de que o apelado desconhecia a idade real da suposta ofendida, o que exclui o dolo da sua conduta.”

A ausência de provas

No ano de 2020, circulou nas redes sociais o caso da influenciadora Mariana Ferrer que havia acusado o empresário André de Camargo da prática do estupro de vulnerável. Na época, o empresário já havia sido absolvido e a matéria do The Intercept Brasil, responsável pela massiva repercussão do ocorrido, reportava que houve no julgamento o levantamento da “tese inédita de estupro culposo” – o que trouxe olhares atentos para a controvérsia.

Como pontuado anteriormente, sob à luz do Código Penal, não existe a modalidade culposa do crime de estupro de vulnerável. Além disso, a situação de incapacidade de oferecimento de resistência pela vítima – na hipótese descrita pelo art. 217-A, §1º do CP – é também o que chamamos de uma circunstância essencial do tipo penal, ou seja, um atributo fundamental que define o fato praticado como um crime.

Segundo a 3ª Vara Criminal de Florianópolis/SC – cujo posicionamento foi posteriormente confirmado pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina -, não foram produzidas provas suficientes que levassem a atestar a existência da incapacidade de oferecimento de resistência da vítima a partir da ingestão de uma elevada quantidade de álcool e drogas. Portanto, não haveria uma ação criminosa por parte do empresário. Inexistindo qualquer menção a tese do “estupro culposo”, tal como fora indevidamente noticiado pelo The Intercept Brasil:

“Portanto, para a configuração do tipo penal do art. 217-A, §1º, segunda parte, do Código Penal é necessário que a vítima, por qualquer motivo, não tenha condições físicas ou psicológicas de oferecer resistência à investida do agente criminoso, bem como haja dolo na conduta do agressor e ciência da vulnerabilidade que acomete a vítima. (…) Como se vê a controvérsia reside no consentimento ou na ausência dele, eis que a ofendida, em tese, não teria discernimento para tanto. Todavia, a ausência de consentimento por parte da vítima, decorrente da impossibilidade de oferecer resistência (pela ingestão de substância ou embriaguez) não ficou demonstrada. (…) não se desconhece que há provas da materialidade e da autoria, pois o laudo pericial confirmou a prática de conjunção carnal e ruptura himenal recente (fls. 764/765), também não se ignora que a ofendida havia ingerido álcool. Contudo, pela prova pericial e oral produzida considero que não ficou suficientemente comprovado que Mariana Borges Ferreira estivesse alcoolizada – ou sob efeito de substância ilícita – , a ponto de ser considerada vulnerável, de modo que não pudesse se opor a ação de André de Camargo Aranha ou oferecer resistência. Para tanto, os exames de alcoolemia e toxicológico (fls. 880/882) apresentaram resultado negativo. (...)

A atipicidade material

Desde o ano de 2017, com a emissão da Sumula n° 593, o Superior Tribunal de Justiça compreendia existir vulnerabilidade absoluta perante os menores de 14 anos de forma que, tal como prevê o artigo 217-A, se configurava o crime de estupro de vulnerável a partir do critério etário:

“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.”

Contudo, em 2021, a 5ª turma decidiu não aplicar o próprio posicionamento da Corte e, de forma excepcional, absolver um adolescente que teve relações sexuais com uma menor de 14 anos. No caso em questão, logo após a gravidez da menor, ambos os jovens decidiram constituir família e morar juntos na casa dos pais. Além disso, o próprio adolescente havia começado a trabalhar para ajudar no sustento do lar.

Segundo o Acórdão, o caso deveria ser tratado de maneira singular pois não houve violação à dignidade sexual da menor. Visto o consenso na relação sexual e o desejo de ambos os jovens de formarem uma família, a prática desses atos não poderia gerar para um deles a pena de prisão. Dessa forma, segundo os Ministros, esse caso estaria revestido pelo fenômeno penal conhecido como “atipicidade material“, ou seja, a ausência de um crime ainda que a conduta seja prevista em lei como tal:

“Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens namorados, cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima, sobrevindo um filho e a efetiva constituição de núcleo familiar. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. (…) A condenação de um jovem de 20 anos, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 14 anos de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, (…) a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. (…) A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente, mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. (…) Submeter a conduta do recorrente à censura penal levará ao esfacelamento da união estável, ocasionando na vítima e em seu filho traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material.”

O aborto e a adoção nos casos de estupro de vulnerável

O aborto

No Brasil, como regra, a prática do aborto é considerado crime previsto nos artigos 126 a 128 do Código Penal. Contudo, existem algumas situações excepcionais em que a lei impossibilita a punição dos agentes caso ocorra, são eles:

• se não há outro meio de salvar a vida da gestante (art. 128, I do CP);
• se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (art. 128, II do CP); e
• nos casos de interrupção da gravidez de feto anencéfalo (ADPF n° 54 do Supremo Tribunal Federal).

Dessa forma, não existe nenhum limite temporal da gestação que inviabilize a interrupção da gravidez se a mesma for proveniente das hipóteses elencadas, muito menos existem formas legais de se impedir que mulheres, que se encontrem em tais circunstâncias, obtenham o procedimento.

No caso do crime de estupro de vulnerável, a lei brasileira assegura um direito subjetivo das vítimas (adultas, crianças ou adolescentes) de obter o procedimento diretamente nas unidades hospitalares ou, caso se criem obstáculos e até uma recusa ilegal, que seja feito a partir de uma determinação judicial.

Ressalta-se, uma vez mais, que os únicos requisitos previstos em lei para o efetivo exercício do direito são: a gravidez resultante do estupro e o consentimento da vítima ou de seu representante legal.

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A adoção

No Brasil, desde que sejam cumpridas as formalidades exigidas pela Lei 13.509/17 (Lei da Adoção) a partir de um processo judicial sigiloso frente à Vara da Infância e da Juventude, entregar o filho para a adoção, antes ou após o parto, não é crime, seja a genitora uma vítima de violência sexual ou não. Os casos de estupro de vulnerável, por consequência, estão dentro dessa possibilidade.

Entretanto, as normas que garantem proteção integral às crianças e aos adolescentes (Lei n ° 8.069/90 – ECA) prevêem algumas considerações a serem feitas nesses casos:

1. Caso a vítima do crime de estupro de vulnerável possua plena capacidade civil (por exemplo, seja maior de 18 anos), e decida livremente não exercer a prerrogativa do procedimento abortivo, dando sequência a gestação, ela possui a garantia legal de requerer judicialmente a entrega do filho para a adoção, devendo o Estado, por força de lei, amparar a gestante e ao nascituro e dar prosseguimento ao processo judicial.
2. Todavia, caso a vítima do crime de estupro de vulnerável seja incapaz civilmente, mais especificamente uma criança (de 0 a 12 anos) ou adolescente (de 13 a 17 anos), deverá ser considerado o grau de risco que gravidez comporte à vida ou à saúde física e mental da menor. Esses fatores deverão ser considerados pelos sujeitos envolvidos (os médicos, os responsáveis legais e o Ministério Público) em caso de uma livre manifestação da vítima em dar prosseguimento à gestação para entregar o filho para a adoção. Somente assim será assegurado que nenhuma prerrogativa legal da menor foi desrespeitada nem muito menos se produziram constrangimentos sob sua decisão (que deverá ser livre de qualquer coação).

A pedofilia e a distribuição dos casos de estupro no Brasil

Por fim, é importante distiguirmos dois assuntos frequentemente associados: a pedofilia e o estupro de vulnerável. Na legislação penal não existe a figura do crime de pedofilia. A Pedofilia é um quadro de psicopatologia (transtorno psiquiátrico de preferência sexual) no qual o indivíduo possui atração sexual por crianças e adolescentes.

A Organização Mundial da Saúde (OMS) define a pedofilia através do Código Internacional de Doenças (CID 10) – F65.4, como a Preferência sexual por crianças, sejam do sexo masculino ou feminino, geralmente pré-púberes.

Segundo a psicóloga Karen Michel Esber: “A pedofilia é um diagnóstico clínico, não é um diagnóstico de atos de crimes. O sujeito pode ser um pedófilo e nunca chegar a encostar a mão em uma criança”. Além disso, o mero diagnóstico desse transtorno não exclui a possibilidade de responsabilização criminal pelo cometimento do crime e não retira a imposição da pena de prisão, caso venha a ser cometido. Logo, a prática do estupro de vulnerável pode acontecer tanto em razão do transtorno de Pedofilia como completamente independentemente desse.

Além disso, vale ressaltar que no Brasil temos um padrão de vítimas e agentes criminosos. O Fórum Brasileiro de Segurança Pública produziu uma das principais pesquisas sobre a distribuição e registro dos crimes de estupro e estupro de vulnerável durante o ano de 2021. Os indicadores sobre as características dessas pessoas demonstram percentuais importantes a serem considerados a fim de nortear futuras políticas públicas ou reformas legislativas que busquem combater a elevada incidência desses delitos.

Segundo o anuário, houve cerca de 66.020 registros de casos de estupro. A distribuição das ocorrências se deu da seguinte forma:

“Quanto à característica do criminoso, esta continua a mesma: homem (95,4%) e conhecido da vítima (82,5%), sendo que 40,8% eram pais ou padrastos; 37,2% irmãos, primos ou outro parente e 8,7% avós. O local da violência também permanece o mesmo: 76,5% dos estupros acontecem dentro de casa.”

“Quanto a cor/raça, a maioria dos registros são de meninas brancas (49,7%), seguido de negras (49,4%), amarelas (0,5%) e indígenas (0,4%).”

“Em relação ao sexo da vítima, 85,5% são meninas, mas meninos também são vítimas.”

Vimos que o crime de estupro de vulnéravel possui fortes elementos que o caracterizam na legislação brasileira e que seus reflexos podem chegar até as hipóteses de aborto e adoção. De fato, o artigo 217-A perfila um crime violento que agride a dignidade sexual de crianças, adolescentes e até adultos em situação de vulnerabilidade, não comportando margem para a impunidade. Mesmo assim, confirmamos que existem situações excepcionalíssimas que podem afastar a sua incidência.

De toda forma, é importante observarmos a maneira como os casos de estupro se distribuem no Brasil. A predominância do cometimento do crime dentro do ambiente familiar, onde a esmagadora maioria dos autores são parentes das vítimas é alarmante e nos leva a refletir sobre como buscaremos enquanto sociedade solucionar esse problema – seja repressivamente a partir de penas mais severas ou preventivamente por meio de políticas públicas voltadas a proteção das vítimas.

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Referências:

• Código Penal Brasileiro – Decreto Lei n° 2.848 de 1940
• http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
• Constituição da República Federativa do Brasil
• Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei n° 8.069 de 1990
• Lei da Adoção – Lei n° 13.509 de 2017
• Código Internacional de Doenças – Pedofilia
• Anuário Brasileiro de Segurança Pública
• MPPR – Estupro bate recorde e maioria das vítimas são meninas de até 13 anos
• Folha de São Paulo – Brasil teve média de 1 estupro a cada 10 minutos
• Brasil de fato – Crianças de até 14 anos são as maiores vítimas de estupro no Brasil
• Portal G1 – Dia das Mulheres: Brasil teve 1 estupro a cada 10 minutos e 1 feminicídio a cada 7 horas
• Jusbrasil – estupro e suas particularidades na legislação atual
• Jusbrasil – Pedofilia no Estatuto da Criança e do Adolescente
• Juscom – Pedofilia: doença ou crime?
• Jusbrasil – vamos falar corretamente sobre pedofilia?
• Migalhas – Caso Mariana Ferrer: TJ/SC confirma absolvição de empresário
• The intercept – Julgamento de influencer Mariana Ferrrer termina em tese inédita de “estupro culposo” e advogado humilhando jovem
• Conjur – Juiza manda intercept corrigir texto que cita “estupro culposo”
• Conjur – STJ afasta presunção de crime de Estupro de Vulnerável
• TJDF – Entrega voluntária de Adoção
• MPPR – Lei da Entrega Voluntária para Adoção beneficia crianças e mães biológicas
• Grupo Abril – Entrega voluntária e sigilosa de bebe à adoção é prevista por lei
• POLITIZE! – Como assim, cultura do estupro?
  Manual MSD – Fatores de risco para gravidez de alto risco
• Tribunal de Justiça de Minas Gerais TJ-MG – Apelação Criminal: APR XXXXX-11.2014.8.13.0534 Presidente Olegário – Inteiro Teor
• Tribunal de Justiça de Santa Catarina TJ-SC – Ação Penal nº 0004733-33.2019.8.24.0023